El superpoder de las consultas preliminares del mercado. El diálogo público-privado para contratar mejor
Es impensable llevar a cabo cualquier adquisición con éxito sin haber contactado previamente con el mercado. Esto, aunque evidente en el ámbito privado, no siempre se ha entendido de la misma forma en el sector público, lo que resulta especialmente problemático en contrataciones complejas como las del ámbito de las TIC.
Imaginemos adquirir un vehículo sin haber pisado jamás un concesionario: redactaríamos nuestros requisitos, recibiríamos ofertas escritas y elegiríamos sin haber interactuado en ningún momento con un vendedor. Probablemente, acabaríamos realizando una compra deficiente y poco ajustada a nuestras necesidades y expectativas reales.
Por sorprendente que parezca, esta situación describe cómo, durante años, se ha gestionado buena parte de la contratación pública de tecnología. La normativa anterior contemplaba la posible exclusión de aquellas empresas que hubieran participado en la elaboración de especificaciones técnicas, si con ello se consideraba que obtenían ventajas indebidas o afectaban a la competencia, aunque no regulaba de forma clara el contexto de dicha participación. Si bien esta restricción pretendía salvaguardar la igualdad de trato, su aplicación rígida generaba un clima de recelo tanto en la Administración, temerosa de incurrir en irregularidades, como en las propias empresas, que renunciaban a aportar su conocimiento por miedo a ser excluidas de futuros procedimientos. En la práctica, este temor frenaba cualquier forma de consulta abierta con el mercado y privaba a los poderes adjudicadores de información esencial, algo especialmente problemático en ámbitos tan complejos y dinámicos como las TIC.
Paradójicamente, estas restricciones propiciaban prácticas poco transparentes y contrarias a los principios que rigen la contratación pública. A través de contactos informales con empresas de confianza, al margen de cualquier procedimiento oficial, podían surgir especificaciones técnicas excluyentes o exigencias de solvencia desproporcionadas, que podían favorecer a algunos operadores en detrimento de otros. Este proceder limitaba la libre competencia y carecía por completo de la trazabilidad y publicidad exigibles en cualquier procedimiento de compra pública.
Este escenario, sin embargo, contrastaba con las recomendaciones europeas vigentes desde hacía décadas. En 1996, la Comisión Europea recalcó la necesidad de un “diálogo técnico” previo con las empresas, sobre todo en proyectos tecnológicos complejos, a fin de definir con precisión las necesidades y garantizar la eficacia de los procesos de contratación pública. La Directiva Europea de Contratación Pública de 2004 reforzó este enfoque, subrayando la importancia de consultar al mercado antes de lanzar oficialmente las licitaciones.
Finalmente, con la llegada de la Directiva Europea 24/2014 y su trasposición al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), esta situación se clarifica de manera definitiva mediante una regulación específica y transparente que resuelve las incertidumbres anteriores y facilita un diálogo abierto con el mercado.
Las consultas preliminares en la ley de contratos
La LCSP introduce en su artículo 115 las consultas preliminares del mercado. Esta incorporación, que supone una novedad significativa respecto a normativas anteriores, resulta especialmente útil en ámbitos complejos como el tecnológico, donde disponer de información actualizada del mercado es esencial para abordar adecuadamente los procesos de compra.
Este mecanismo permite a las administraciones públicas realizar consultas abiertas con empresas activas en un sector específico antes del lanzamiento de una licitación, con dos objetivos fundamentales: primero, recopilar información actualizada y fiable sobre el estado del mercado, lo que permite diseñar licitaciones más adaptadas a la realidad técnica y económica del sector; y segundo, informar por adelantado a los operadores económicos interesados acerca de los futuros planes de contratación y de los requisitos que deberán cumplir si desean participar en el procedimiento.
Para alcanzar estos objetivos, la LCSP prevé que las administraciones puedan apoyarse en asesoramiento externo, que puede proceder de expertos independientes, entidades especializadas o empresas del mismo sector.
Para evitar que estas consultas generen discriminación o ventajas indebidas entre los participantes, la ley establece determinadas garantías. La información obtenida en las consultas preliminares solo se podrá utilizar para planificar adecuadamente la licitación o durante su desarrollo, siempre siguiendo los principios de igualdad, no discriminación y transparencia. La normativa, además, hace hincapié en que el resultado de estas consultas no puede conducir a un objeto contractual tan detallado y específico que se ajuste únicamente a las características particulares de una sola empresa. En su lugar, las conclusiones deben expresarse en forma de especificaciones técnicas generales, requisitos funcionales abiertos y criterios suficientemente amplios para garantizar la competencia efectiva y el interés público.
Todas las actuaciones derivadas de las consultas preliminares deben documentarse de forma rigurosa en un informe que se incorporará al expediente de contratación. Este documento recogerá con precisión los estudios realizados, las entidades y expertos consultados, así como las preguntas formuladas y las respuestas obtenidas, asegurando un alto grado de transparencia en cada paso del proceso.
La LCSP también consagra la confidencialidad como principio esencial. El órgano de contratación no podrá revelar, en ningún caso, las propuestas, ideas o soluciones que cada participante presente, protegiendo así la propiedad intelectual e industrial de las empresas involucradas.
El hecho de participar en estas consultas preliminares no impide ni condiciona de ningún modo la intervención posterior de las empresas en la licitación formal. La LCSP elimina cualquier restricción a este respecto siempre que se respeten las condiciones de equidad y transparencia antes mencionadas, impulsando un diálogo abierto, dinámico e innovador entre administraciones y empresas.
Asimismo, los resultados obtenidos en las consultas preliminares deben ser tenidos en cuenta a la hora de redactar los pliegos finales del contrato. Si en algún caso no se considerasen, el órgano de contratación deberá exponer con claridad las razones que justifican su decisión en el informe correspondiente.
Beneficios para administraciones públicas y empresas tecnológicas
Las consultas preliminares del mercado, debidamente reguladas, se consolidan como una herramienta estratégica valiosa, equilibrada y transparente que permite a las administraciones públicas definir procedimientos de contratación más eficaces, realistas e innovadores, al tiempo que fortalece la colaboración con el mercado tecnológico y garantiza el interés general. Este nuevo enfoque supone un cambio de paradigma en la contratación pública tecnológica y genera múltiples beneficios para todas las partes implicadas, tanto para las administraciones públicas como para las empresas del sector.
Para las Administraciones Públicas, estas consultas permiten obtener un conocimiento profundo y actualizado del mercado tecnológico, incluidas tecnologías emergentes y nuevas soluciones que habitualmente permanecen fuera del alcance de los organismos públicos. De este modo, se abre la posibilidad de aprovechar plenamente el potencial innovador de las empresas tecnológicas, especialmente de pequeñas y medianas empresas y startups, que tradicionalmente enfrentan barreras burocráticas para acceder al mercado público. Además, facilitan la definición de especificaciones técnicas y requisitos de solvencia adaptados a las condiciones reales, fomentando la máxima concurrencia y evitando exclusiones injustificadas.
Desde la perspectiva de las empresas tecnológicas, participar de forma activa en estas consultas proporciona un conocimiento anticipado y detallado de las necesidades y expectativas específicas de la Administración Pública, lo que se traduce en ofertas más competitivas y ajustadas a los requisitos concretos de cada licitación. Este proceso también favorece la identificación de sinergias y oportunidades de colaboración con otras entidades, impulsando iniciativas conjuntas que pueden generar valor añadido y trascender más allá del propio contrato. Asimismo, promueve el contacto directo con los usuarios finales, lo que facilita el diseño de soluciones tecnológicas más eficaces y alineadas con la realidad operativa de la Administración.
Romper la inercia y activar el dialogo.
A pesar de sus evidentes beneficios, las consultas preliminares del mercado siguen utilizándose de forma limitada en comparación con el volumen total de contrataciones públicas TIC. Esta situación obedece en gran medida a resistencias culturales, fruto de un largo historial de escasa transparencia y mínima interacción entre el sector público y el privado.
Superar estas barreras exige un cambio profundo en la cultura de trabajo, tanto en las Administraciones Públicas como en el ámbito tecnológico, avanzando hacia un modelo que promueva la colaboración abierta, la confianza mutua y la búsqueda conjunta de soluciones innovadoras.
La adopción de las consultas preliminares del mercado como práctica habitual representa una oportunidad estratégica para mejorar de manera sustancial la eficiencia, la transparencia y la innovación en los procedimientos de contratación pública, generando beneficios palpables para las Administraciones, las empresas tecnológicas y, en última instancia, para la sociedad en su conjunto.
